Prefacio
Desde hace mucho tiempo los marplatenses sufrimos, en aras de lo que algunos denominan progreso, la política de exclusión de nuestro espacio público característico, la playa.
En esta larga noche de concesión indiscriminada de espacios públicos, podemos ver a la mítica "Biología" cada día más exigua, a las playas de la zona sur sin accesos públicos, cerradas fuera de temporada, llegando al absurdo de encontrarse totalmente alambradas.
Empero, esta situación, dista de ser un problema local o nacional, convirtiéndose, con distinta intensidad, en un fenómeno globalizado, el cual pude corroborar al realizar un surf trip por la costa peruana.
En dicho viaje llegó a mis manos un ejemplar de la revista Tablista, en donde se reflejaba un caso bastante similar, aunque con una protesta canalizada a través de un método que bien pudo haber estado influenciada por espíritus existencialistas.
Recuerdo que en dicho magazzine se relataba la crisis que atravesaba un clásico point limeño, el cual era objeto de un mega proyecto inmobiliario. Pese a la desidia de gran parte de la comunidad, el reclamo llegó. Un buen día en el lugar se pudo apreciar un ataúd y a unos metros un cartel que expresaba "Si quieres saber quien está destruyendo nuestra playa, dirígete al féretro y ábrelo". Cuando los allí presentes movidos por la curiosidad abrían el ataúd, veían un espejo.
II.a.- Marco Normativo.-
Nos encontramos frente a un bien de dominio público, aunque en extensión reducida. Así lo establece el artículo 2340 inc 4 del Código Civil, que prescribe "Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 4 - Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias".
En el derecho comparado, encontramos un criterio bastante similar aunque no igual, adoptado en Chile a través del artículo 589 del Código Civil (1), y un criterio más amplio en Panamá, artículo 255 de su Constitución Política (2), y España, legislándolo en sus articulos 3º y 4 º de la Ley de Costas.
Una visión más que clara nos brinda el Máximo Tribunal Provincial al conceptualizar dichos bienes: " El dominio público es el ejercicio del derecho de todos y para todos: representa algo más que el ejercicio de un derecho particular, por eso el régimen y el sistema normativo deben ser distintos al de propiedad particular. Los bienes estatales se miden por sus fines, no por su valor económico. Lo primero distingue siempre a la función administrativa y lo segundo es privativo e inherente a todos los bienes de los privados. El régimen de los bienes del dominio público es exclusivamente administrativo: tienen destino para el uso y utilidad pública, por eso son bienes públicos. (3)
Reglamentando la afectación mencionada, la Provincia de Buenos Aires, a través del artículo primero del Decreto 13760/67 autorizó al Ministerio de Economía en el carácter de representante del Poder Ejecutivo, para que otorgue a las municipalidades bonaerenses, la administración de los territorios dentro del partido, que comprendan zonas de playas marítimas y/o fluviales.
En el marco del artículo precedentemente citado, a través del artículo 1 Anexo III del Decreto 4916/1976, la Provincia transfirió a la Municipalidad de General Pueyrredón, la administración, explotación, uso y goce de las unidades turísticas, y de todas las playas y riberas marítimas del Partido.
Dicha norma, estipuló a través de su artículo segundo, que el Poder Ejecutivo delegaba a la Municipalidad el ejercicio de las funciones jurisdiccionales sobre los bienes transferidos, reservándose la fiscalización y facultades reglamentarias pertinentes.
A su vez, por el artículo cuarto, la Municipalidad se obligó: apartado primero: a cumplir con las ordenanzas generales que sobre la materia turística dicte el Poder Ejecutivo, apartado segundo: a mantener en forma continua, regular, y eficiente los servicios transferidos, apartado tercero: a hacer cumplir a los concesionarios y/o permisionarios las obligaciones que imponen los Pliegos de Licitaciones y las normas legales relativas al turismo.
El ejercicio de las facultades reservadas por la Provincia, fueron reglamentadas a través del Decreto 8282/87.
Por vía de este decreto, previo a toda obra o actividad que implique una modificación de las condiciones actuales de las riberas marítimas y/o fluviales bonaerenses, deberá solicitarse la consulta a la Subsecretaría de Turismo, a fin de que evalúe su viabilidad. (art. 1).
El mencionado Organismo, deberá impulsar los estudios que fueren pertinentes dentro del término de 45 días de su presentación, ante los Organismos que fueren competentes, quienes prestarán su colaboración y/u opinión observando la perentoriedad del plazo establecido(art. 2).
El incumplimiento del plazo señalado, implicará el asentimiento por parte de la Subsecretaría de Turismo, sin embargo, dicho asentimiento no implica, ni involucra, la opinión del resto de los organismos. (art. 3).
Por otra parte la consulta en cuestión, no anula, modifica o suprime, ninguna gestión y/o autorización que deba realizarse a consecuencia de una norma específica. (art. 4)
Hace escasos meses, más precisamente con fecha 6 de Diciembre de 2007, se publicó la Ley 13757, conocida como ley de Ministerios, mediante la cual se creó el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, bajo la órbita del Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno.
La estructura orgánico funcional del mencionado organismo fue reglamentada a través del Decreto 23/2007.
Como último eslabón de la pirámide jurídica, tenemos al Pliego de Bases y Condiciones redactado por las Municipalidades en ejercicio de las facultades jurisdiccionales delegadas. Bajo este instrumento se regulan las cuestiones inherentes a cada balneario, sometido a concesión.
II.b.- Marco Jurisprudencial.-
Deviene inevitable al abordar la temática en cuestión, referirse al fallo "Carboni de Peralta Ramos c/ Pcia de Bs. As s/Reivindicación"(4), el cual decidió la suerte de las Playas del Sur de la ciudad de Mar del Plata.
El fallo en cuestión tiene como antecedente dos procesos previos. El primero iniciado en 1937 por la flia Peralta Ramos contra la Pcia de Bs. As. con el objeto de retener y recobrar la posesión de una fracción de tierra de 111ha, 67 a, 49 ca, 17 dem2 tomada por la Pcia con el objeto de construir el camino Mar del Plata- Miramar.
El segundo proceso, fue incoado por el Estado Provincial, el 18 de Abril de 1938, con el objeto de expropiar las tierras que originaron el anterior litigio. En dicho marco, los aqui demandados (Peralta Ramos), expresaron que en el plano acompañado por la Pcia, se marcaba en forma arbitraria el limite del inmueble en su frente al mar, ya que el mismo no era la linea de ribera. El Máximo Tribunal Federal falló haciendo lugar a la expropiación solo respecto de la superficie denunciada en la demanda, argumentado por un lado, que correspondía a la actora determinar la superficie a expropiar, y por otro que la demandada no había demostrado que la fracción excedente había quedado inutilizable.
Es en virtud de esta superficie sin expropiar, en la cual se encontraban las playas del Sur de Mar del Plata, que se genera el tercer y último proceso.
La Pcia de Bs. As. ocupó dichas tierras, por lo cual, la Flia. Peralta Ramos interpuso demanda por reivindicación. La demandada sustentó su defensa en poseer el dominio a justo título, y en la adquisición por prescripción.
Con respecto al título sobre dichas tierras, el Tribunal Cimero expresó que tanto de los antecedentes mencionados como de la pericial practicada surgía inexorablemente que correspondían a la actora ya que formaban parte de las Estancias Laguna de los Padres, Armonia, San Julián de Vivoratá y Campamento.
A mero título informativo, y saliendo por un momento del proceso bajo análisis, es conveniente recordar, que dichas estancias tienen como primer antecedente de contacto con sus habitantes originarios a La Reducción Nuestra Señora del Pilar, fundada en 1746 por los sacerdotes Falkner y Cardiel . Dicha Reducción tiempo más tarde fue abandonada.
Recién en 1830 estas tierras fuera de la linea de frontera, fueron ocupadas por los hermanos Martinez. Luego de sucesivas ventas, las mismas fueron adquiridas en el año 1860, por el prospero empresario(5) Patricio Peralta Ramos, luego fundador de la Ciudad, al Sr. Coelhos de Meyrelles.
Volviendo al objeto de estudio, el Alto Tribunal Federal, rechazó la falta de posesión argumentada por la Provincia.
En primer lugar, porque consideró que bajo ningún punto de vista habían renunciado a título gratuito a dicha fracción, los herederos de Cecilia Robles de Peralta Ramos, al aceptar que la subdivisión del campo se realizara en base a la mensura practicada por el Ingeniero Chapeaurouge, en la cual se fijaba una extensión menor.
En segundo lugar, porque la Sra. Matilde Martinez Baya de Peralta Ramos, al efectuar la donación de tierras con el objeto de la construcción del camino costero entre el Puerto de Mar del Plata y el Faro de Punta Mogotes, hizo expresa mención que dichas tierras se extendían hasta el mar, lo cual fue aceptado por la Provincia. Incluso consta en la escritura realizada al efecto, un informe de la Dirección de Geodesia, Catastro y Mapa de la Provincia de Buenos Aires en el cual se hace mención al terreno comprendido entre el Faro y el mar.
Por último, la Corte Suprema rechazó la defensa de prescripción opuesta por la Provincia, ya que ni la prescripción breve del artículo 3999 ni la prescripción del artículo 4015 del Código Civil había operado, dado que el Estado Provincial no podía alegar ni justo título ni buena fe por un lado; ni tampoco había transcurrido el plazo de 30 años, previsto por la norma con anterioridad a la reforma dispuesta por la ley 17711, ya que la desposesión oficial se produjo el 13 de Junio de 1938 y la demanda bajo análisis el 25 de Septiembre de 1958.
II.c.- Reconocimiento de la Problemática a Nivel Mundial.
Los autores José L. Almazán Garate, María del C. Palomino Monzón y Carlos Forzada Rodríguez (6) sostienen que es Estados Unidos, el primer país en abordar la temática de los problemas costeros, a través del “Corps of Engineers Shore Protection Program”, en 1930, logrando en 1968, promover la protección de las poblaciones del litoral utilizando un nuevo planteamiento urbanístico.
Sin embargo sostienen que es en 1972, en el Club de Roma, en donde se hace la primera mención a la degradación del litoral.
Otros autores (7), atribuyen a Francia, la vanguardia a la hora de reconocer y afrontar la conflictiva.
En 1966 la Comisión Interministerial para la gestión del turismo del litoral francés, encargó un informe sobre el entorno marítimo del citado país y los impactos causados por el turismo.
Dicho trabajo fue publicado en 1974, y recibió el nombre de Informe Piquard. El mencionado documento, utilizó el Principio de Zonaje, parcelando las zonas a fin de establecer las actividades que se podían desarrollar en cada una de ellas.
El mencionado criterio fue adoptado por el Consejo de Europa a través de la Resolución (73) 29 del 26 de Octubre, y fue complementada por la Resolución del Consejo de la OCDE C (76) 161 Final del 12 de Diciembre de 1976
II.d.-No tan distintos.-
En la actualidad, y a pesar de la crisis global, se considera a España un ícono de prosperidad. Sin embargo, el país ibérico, lejos está de ser un modelo de referencia en lo que a la conflictiva se refiere.
Con anterioridad a la sanción de la Ley de Costas 22/1988, la situación era apremiante. Así lo describe la exposición de motivos de la citada norma: "Las consecuencias del creciente proceso de privatización y depredación, posibilitado por una grave dejación administrativa, han hecho irreconocible, en numerosas zonas, el paisaje litoral de no hace más de treinta años, con un urbanismo nocivo de altas murallas de edificios al mismo borde de la playa o del mar, vías de transporte de gran intensidad de tráfico demasiado próximas a la orilla, y vertidos al mar sin depuración en la mayoría de los casos." (8)
Un fallo (9) que evidencia la situación descripta durante este periodo, es el dictado en el año 1987, por el Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso, en el cual fueron parte, por un lado, Parque Balneario Nuestra Señora del Carmen S.A., y por otro la Administración Pública. En dicha sentencia el Máximo Tribunal resaltó el carácter de bien de dominio público que poseen las playas; aclaró que la concesión otorgada, solo habilitaba a cobrar por el uso de los servicios, más no a cobrar un canon por acceder a la playa; y ordenó a la concesionaria a garantizar una servidumbre de salvamento y vigilancia, la cual había desaparecido como consecuencia del avance del mar.
A efectos de revertir la tendencia descripta, la Ley de Costas estableció en su Título Primero Capitulo Primero, artículo 4 que las playas constituyen bienes del dominio público marítimo-terrestre estatal.
En tales circunstancias, el Capítulo II, bajo la rúbrica "indisponibilidad", en el artículo 7, expresó: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Constitución, los bienes de dominio público marítimo-terrestre definidos en esta Ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables"
A su vez el artículo octavo, dijo: "A los efectos del artículo anterior, no se admitirán más derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la presente Ley, careciendo de todo valor optativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad.
Si bien esta ley podría considerarse de vanguardia, no logró perpetuarse en el tiempo. Tal es así, que a finales del año 2002, el Ministerio de Medio Ambiente del país ibérico, presentó una modificación a la citada norma, la cual fue maquiavélicamente introducida a través de una ley presupuestaria.
Al respecto Greenpeace España decía: " ...dichas modificaciones resultaban inadmisibles. Primero en cuanto a la forma, totalmente deshonesta: se introducen variaciones sustanciales que afectan a los derechos de los ciudadanos en la Ley de Costas encubriéndolas bajo una normativa que nada tiene en común con ella y sin ningún tipo de debate ni análisis. Y segundo, en cuanto al fondo, en lugar de buscar una gestión integrada acorde con los principios exigidos por la Unión Europea, esto es, conservación de la costa y su biodiversidad, con las modificacíones se fomenta la ocupación comleta del espacio costero..." (10)
Entre las modificaciones más nocivas denunciadas por Greenpeace, se encuentran: la finalidad de que las concesiones y autorizaciones de ocupación del dominio público se adapten a las normas urbanísticas; que sólo se denegara la ocupación del dominio público cuando se tratara de una actuación perjudicial.; el hecho de acotar al brevísimo plazo de 12 meses tanto para que el Estado declare la extinción del derecho de ocupación del dominio público, como para resolver los expediente sancionadores.
Al analizar la Ley en cuestión a veinte años de su creación, el ecologista Daniel López expresa: “A nivel digamos urbanístico, la Ley de Costas ha cosechado un fracaso estrepitoso. No ha conseguido parar el “Tsunami de hormigón”. Nuestros informes lo demuestran y desgraciadamente no vemos avances de un año para otro, y eso que la ley en un principio nos amparaba, establecía el DPMT, la zona de servidumbre ampliable a 200 metros que no se ha hecho prácticamente en ningún sitio. En definitiva, el dinero ha ido por delante de la planificación y no al revés. En cuestiones urbanísticas es una ley absolutamente traicionada y olvidada.” (11)
Y agrega: “Los problemas han sido por ejemplo, la cantidad de obstáculos y bloqueos que ha tenido a la hora de aplicarla, tanto a veces por parte de la propia administración, como sobre todo por la cantidad ingente de intereses y tensiones que están presionando el litoral, un lugar de generación de plusvalías tremendo. Otro problema es la concurrencia de competencias. Como las administraciones competentes sean de diferente color político ya sabes que la situación va a ser de parálisis absoluta”
II.e.- Relevancia Social de la Conflictiva.-
Es necesario señalar que la problemática que experimentan nuestras playas, es solo un ejemplo más, de una práctica sistemática de apropiación por parte de los particulares de los bienes del domino público.
Hoy en día, se da la paradoja de que el sector privado, en su mayoría simples particulares, se apropian de dichos bienes y exigen que el resto de la sociedad respete su “derecho de propiedad”.
Huelga recordar, que esta conducta implica un triple perjuicio a la comunidad, ya que priva al Estado de los recursos necesarios para llevar adelante sus políticas sociales, fomenta la competencia desleal porque permite emprender determinadas actividades comerciales con costos sustancialmente menores, y a su vez priva a la ciudadanía en su conjunto de hacer uso y goce de bienes que le pertenecen.
III.- Epílogo.-
Como bien señalan los operadores del sistema penal, las modificaciones legislativas poco influyen a la hora de volcarse en la realidad, pues no remueven las circunstancias sociales que producen las conductas antijurídicas.
El caso que aboca este trabajo, no es una excepción a dicha máxima. Si bien resultaría saludable una norma que regule la explotación de dicho recurso natural, tendiente a hacer primar el aspecto ambiental sobre el urbanístico, que garantice el acceso de todos los ciudadanos al mismo; dicha norma por si sola no evitaría la apropiación, y explotación exacerbada que se viene produciendo.
Hecha la salvedad, y esperando que de aquí en adelante exista un férreo control estatal, y un alto grado de presión social racional, la nueva normativa debería prever principalmente:
- Un concepto amplio sobre Playa afectada al dominio público.
- Regulación de servidumbres de acceso que garanticen el acceso libre y gratuito al mar, estableciendo la distancia máxima de 150 mts entre un acceso y otro, debiendo estar los mismos debidamente señalizados y abiertos las 24 horas los 365 días del año.
- La concesión como excepción, y no como eufemismo de playa privada.
- Un límite físico máximo del 50% de espacio pasible de ser otorgado en concesión sobre cada Playa.
- Un límite temporal máximo de 4 años de concesión, como garantía de no hipotecar los ingresos de los futuros gobiernos, ni de afectar en el goze del mismo a las futuras generaciones.
- La obligación del Estado de dar a publicidad a través de una página web específica, las personas jurídicas de existencia visible o ideal, que detentan la concesión, el plazo por el cual lo hacen, el canon que abonan, la fracción que abarca, y las servidumbres de acceso a las cuales se obligan. Para el segundo supuesto, establecer también la obligación de denunciar las personas de existencia visible que la componen y el porcentaje societario que detentan. Asimismo, obligar al Estado, a que por esta vía indique a donde y como son asignados los recursos obtenidos.
Notas:
(1) Artículo 589 del Código Civil Chileno: "Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
(2) Artículo 255 de la Constitución Política Panameña: "Pertenecen al Estado y son de uso público y, por consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación privada:
1. El mar territorial y las aguas lacustres y fluviales; las playas, riberas de las mismas y de los ríos navegables, y los puertos y esteros. Todos estos bienes son de aprovechamiento libre y común, sujetos a la reglamentación que establezca la Ley"
(3) Piccini, Luis Maria y otro c/ Municipalidad de Tres de Febrero. Coady.: Obispado de Gral. San Martín s/ Demanda contensioso administrativa PUBLICACIONES: DJBA 155, 371; AyS 1998 V, 82.-
(4) C. S., Carboni de Peralta Ramos, María G c/ Provincia de Buenos Aires s/ Reivindicación, Revista La Ley 1970 T º 139 pag. 47 a 54
(5) http://www.turismania.com.ar/DESCUBRA/pages/fundacion/fundacion.asp
(6) http://www.ciccp.es/biblio_digital/Icitema_III/congreso/pdf/010615.pdf
(7) http://www.boletin-turistico.com/pruebas/blog_proc.asp?ID=256
(8) http://www.mediterranea.org/cae/ley_de_costas.htm
(9)http://www.poderjudicial.es/jurisprudencia/pdf/28079130011987102039.pdf?formato=pdf&K2DocKey=E:\SENTENCIAS\2005101128079130011987102039.xml@sent_TS&query=%28Playa+bien+de+dominio+publico%29
(10) http://www.greenpeace.org/espana/campaigns/costas/campa-as-de-greenpeace-para-pr/modificaciones-de-la-normativa
(11) http://www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article12523
Fuentes
Internet.
“El Pasado. Historia. Fundación”, en
http://www.turismania.com.ar/DESCUBRA/pages/fundacion/fundacion.asp
“Historia”, en http://www.estanciaituzaingo.com.ar/esp/historia.htm
“Ley de Costas” en http://www.mediterranea.org/cae/ley_de_costas.htm
“Los Principios de Planeamiento Urbano en el Sector Costero”, en http://www.boletin-turistico.com/pruebas/blog_proc.asp?ID=256
“Modificaciones de la normativa referente a las costas”, en http://www.greenpeace.org/espana/campaigns/costas/campa-as-de-greenpeace-para-pr/modificaciones-de-la-normativa
“Perspectiva actual de la planificación y gestión integrada sostenible del litoral”, de
José Luís Almazán Garate, M. Carmen Palomino Monzón y Carlos Foradada Rodríguez., en http://www.ciccp.es/biblio_digital/Icitema_III/congreso/pdf/010615.pdf
“Territorios críticos y propiedad privada de recursos turísticos valiosos. Las playas privadas del sur”, en http://www.scribd.com/doc/6173501/Territorios-criticos-y-propiedad-privada-de-recursos-turisticos-valiosos-Las-playas-privadas-del-sur-de-Mar-del-Plata-19912005
“Veinte años de La Ley de Costas” en
http://www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article12523
Libros.
C. S., Carboni de Peralta Ramos, María G c/ Provincia de Buenos Aires s/ Reivindicación, Revista La Ley 1970 T º 139 pág. 46 a 54
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